В целях продвижения на рынке реализуемых товаров, увеличения объемов продаж и их прибыльности, привлечения внимания потребителей к продукции компания занималась распространением рекламных сувениров с логотипом компании (ежедневников, календарей, подарочных наборов, визитниц, багетных рамок, бейсболок, футболок, головоломок, мячиков, пледов, рюкзаков, фонарей, чайных сервизов, наборов для чаепития, зонтов-тростей, книг подарочных, кейсов металлических, жестких дисков), в том числе стоимостью более 100 рублей за единицу.

По результатам выездной проверки налоговая доначислила, в том числе НДС, пени  и штраф, указав на подпункт 25 пункта 3 статьи 149 НК, который освобождает от обложения НДС безвозмездную передачу товара в рекламных целях только стоимостью менее 100 рублей. По мнению компании, распространение сувениров в рекламных целях не является реализацией и не подлежит обложению НДС.

Суды трех инстанций (дело № А46-838/2017) признали законным решение инспекции, установив, что перечисленные выше материалы, передаваемые потенциальным потребителям в качестве рекламной продукции, обладают потребительской ценностью для получателя, имеют рыночную стоимость и могут быть реализованы в собственном качестве, то есть являются товаром. При этом безвозмездная передача в рекламных целях товаров в силу положений пункта 1 статьи 39 и пункта 1 статьи 146 НК признается реализацией и является объектом обложения НДС.

В решении кассации (АС Западно-Сибирского округа Ф04-3736/2017 от 27.09.2017) указано: «передача материалов, имеющих собственные потребительские качества и в силу наличия этих качеств, относимых к числу товаров стоимостью более 100 рублей, является самостоятельным объектом налогообложения по НДС даже в случаях, если такая передача осуществлена в рекламных целях».

Впрочем, все зависит от того, в какой мере рекламную продукцию можно квалифицировать как товар. По делу А40-94917/2016 при аналогичных обстоятельствах суды трех инстанций (включая АС Московского округа) не призналитоваром календари, блокноты, открытки с логотипом компании. Суды отметили, что стоимость товаров (выше 100 рублей) имеет значение лишь в случае, когда продукция является товаром.